El Tribunal Superior de Justicia de Madrid da la razón a la FNFF contra la Delegada del Gobierno

Les dejamos la Sentencia que da la razón a la FNFF contra la Delegada del Gobierno al negar ésta el derecho de reunión, incumpliendo flagrantemente el artículo 21 de la Constitución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado el 23 de octubre de 2019 por don Juan Chicharro Ortega, en nombre y representación de la Fundación Nacional Francisco Franco, se comunicó a la Delegación del Gobierno en Madrid una convocatoria para celebrar una concentración fluctuante a partir de las 10:30 horas y a lo largo del día 24 de octubre de 2019 en el cementerio de El Pardo-Mingorrubio, para rezar por el alma de don Francisco Franco Bahamonde y depositar en dicho lugar flores y coronas.

SEGUNDO.- La Delegación del Gobierno en Madrid en su resolución de 22 de octubre de 2019, acordó:

"PRIMERO: PROHIBIR, por la existencia de razones fundadas de alteraciones del orden público, con peligro para personas y bienes, la concentración convocada por D. Juan Chicharro Ortega, en representación de la Fundación Nacional Francisco Franco, el día 24 de octubre, a partir de las 10:30 horas y durante todo el día mientras siga llegando gente, en la puerta del Cementerio de Mingorrubio de El Pardo, ciudad de Madrid.

Ello sin perjuicio de que comunique a esta Delegación del Gobierno, en la forma y plazos establecidos en la L.O. 9/1983, reguladora del Derecho de Reunión, otro lugar o espacio público para llevar a cabo este acto reivindicativo”.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, la Fundación Nacional Francisco Franco ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo, al amparo del artículo 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicció, por entender que la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 22 de octubre de 2019 vulnera el derecho de reunión amparado por el artículo 21 de la  Constitución Española.

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2019 se señaló vista, convocándose a su celebración al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado y a la parte recurrente para el mismo día del registro del recurso en la Sección, a las 11:00 horas. Asimismo se requirió a la Fundación Nacional Francisco Franco para que aportara certificación acreditativa de la adopción del acuerdo para la interposición del recurso contencioso administrativo.

A dicho acto comparecieron la parte actora, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

La Fundación Nacional Francisco Franco ratificó el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo por el cauce del Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales, reiterando que la resolución impugnada había vulnerado el derecho constitucional de reunión; afirmó haberse adoptado previamente el acuerdo para interponer el recurso, que no se había podido aportar por dificultades de documentación; concretó el lugar exacto en que habría de desarrollarse la concentración; y acusó la arbitrariedad de la prohibición, al haberse fundado en un informe policial emitido antes de que la convocatoria se hubiese comunicado a la Delegación del Gobierno en Madrid, que no había ofrecido alternativas de lugar y hora para la celebración de la concentración.

El Abogado del Estado alegó inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al no haberse aportado el acuerdo de la recurrente para interponerlo, y sostuvo la conformidad a derecho de la resolución impugnada por entender que la prohibición estaba justificada en atención a las distintas razones recogidas en el informe de la Dirección General de la Policía.

El Ministerio Fiscal manifestó su conformidad con las razones expresadas en la resolución impugnada y se adhirió a lo manifestado por el Abogado del Estado.

Terminada la exposición de las alegaciones, se declaró concluida la vista pública, quedando el recurso pendiente de votación y fallo.

La vista  ha sido grabada en el soporte digital que obra unido a las actuaciones.

Mediante providencia de 24 de octubre de 2019 se acordó anticipar el fallo estimatorio del recurso contencioso administrativo a las partes y al Ministerio Fiscal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  Conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo debe acompañarse, entre otros, el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado, en lo pertinente, dentro del cuerpo del documento que acredite la representación del compareciente.

Se ha de despejar toda duda acerca de que las facultades de representación únicamente implican que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en el proceso, en nombre y por cuenta del representado; pero cuestión distinta es la decisión de litigar, de ejercitar la acción concreta a que el proceso se refiere, decisión que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas legales o estatutarias atribuyan tal facultad, siendo de significar que la acreditación de la decisión de litigar es determinante de la válida constitución de la relación jurídico-procesal, puesto que en esta Jurisdicción la justicia es rogada, por lo que lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica que aparece como demandante ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que el órgano correspondiente haya tomado un concreto acuerdo dirigido a tal fin.

De lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 45 de la precitada Ley, que resulta de aplicación al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de conformidad con el artículo 114 de la misma, se desprende el carácter subsanable del defecto que consista en la falta de aportación del antedicho documento, siendo irrelevante incluso que el defecto no haya sido advertido en el examen previo de la validez de la comparecencia –que no ha sido el caso-, pues ello no impediría que pudiera apreciarse en ulteriores trámites procesales, tal y como se desprende del  artículo 69.b) de nuestra Ley Jurisdiccional, que impone la declaración en sentencia de la inadmisibilidad del recurso cuando el mismo se hubiera interpuesto por persona no legitimada, y del artículo 138.1 de la misma, que permite alegar que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por dicha Ley.

Por lo tanto, la recurrente podía subsanar el defecto aportando posteriormente el documento acreditativo del acuerdo para interponer el proceso o, en su caso, para convalidar el ejercicio de la acción mediante un acuerdo de ratificación adoptado posteriormente por el órgano competente.

Y así lo ha hecho en este caso pues, habiéndose puesto de manifiesto el defecto en la diligencia de ordenación de 24 de octubre 2019 y requerido de subsanación en la misma así como en el acto de la vista, en el que se concedió a la parte actora un plazo improrrogable, la Fundación Nacional Francisco Franco aportó en plazo certificación del Secretario de su Patronato acreditativa de haberse adoptado el acuerdo para la interposición del presente recurso contencioso administrativo en la reunión plenaria de la Junta Directiva celebrada el día 23 de octubre de 2019, por lo que procede tener por subsanado el defecto y por acreditado documentalmente el legítimo ejercicio de la acción.

SEGUNDO.- La cuestión de fondo que debe resolver la Sala se circunscribe a determinar si el acto recurrido vulnera o no el artículo 21 de la Constitución Española y, en concreto, si la prohibición de llevar a cabo la concentración comunicada por la parte actora se encuentra suficientemente justificada.

El art. 21.1  de la Constitución Española establece:

“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.

Sobre el derecho fundamental de reunión, con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente, entre otras muchas, en la sentencia nº 170/2008, de 15 de diciembre, FJ 3:

<<Antes de entrar a analizar el caso que nos ocupa, conviene recordar la doctrina consolidada de este Tribunal sobre el contenido y límites del derecho de reunión (art. 21 CE). Según tenemos reiterado, el derecho de reunión “es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que opera a modo de técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo, por lo tanto, un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son, según la opinión dominante, el subjetivo —una agrupación de personas—, el temporal —su duración transitoria—, el finalístico —licitud de la finalidad— y el real u objetivo —lugar de celebración—” (STC 85/1988, de 28 de abril, FJ 2; doctrina reiterada en las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3;196/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 301/2006, de 23 de octubre, FJ 2).

También se ha enfatizado sobre “el relieve fundamental que este derecho —cauce del principio democrático participativo— posee, tanto en su dimensión subjetiva como en la objetiva, en un Estado social y democrático de Derecho como el proclamado en la Constitución” (STC 301/2006, de 23 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 6). De hecho para muchos grupos sociales “este derecho es, en la práctica, uno de los pocos medios de los que disponen para poder expresar públicamente sus ideas y reivindicaciones” (por todas, STC 301/2006, de 23 de octubre, FJ 2). En este sentido, tenemos dicho, reproduciendo jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ‘la protección de las opiniones y de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos de la libertad de reunión’ (STEDH caso Stankov, de 2 de octubre de 2001, § 85), o también que ‘la libertad de expresión constituye uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de reunión y de asociación’ (STEDH caso Rekvényi, de 20 de mayo de 1999, § 58)” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 3).

Por lo que se refiere a la limitación del derecho de reunión, este Tribunal Constitucional ha recordado que dicho derecho “no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que, al igual que los demás derechos fundamentales, tiene límites (SSTC 2/1982, de 29 de enero, FJ 5; 36/1982, de 16 de junio; 59/1990, de 29 de marzo, FFJJ 5 y 7; 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3; y ATC 103/1982, de 3 de marzo, FJ 1), entre los que se encuentra tanto el específicamente previsto en el propio art. 21.2 CE —alteración del orden público con peligro para personas y bienes—, como aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado de ese derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales’ (FJ 2), lo que también se deduce del art. 10.1 CE” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4). El propio Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), en su art. 11.2, prevé “la posibilidad de adoptar las medidas restrictivas que ‘previstas en la Ley, sean necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos’”, e, interpretando este precepto, “el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró proporcionada la orden gubernativa de evacuación de una iglesia ante una reunión pacífica y en sí misma no directamente perturbadora del orden público y del derecho de culto, en la que, sin embargo, el estado de salud de los congregados se había degradado y las circunstancias sanitarias eran muy deficientes (STEDH caso Cisse, de 9 de abril de 2002, § 51)” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4).

De ahí que, “en los casos en los que existan ‘razones fundadas’ que lleven a pensar que los límites antes señalados no van a ser respetados, la autoridad competente puede exigir que la concentración se lleve a cabo de forma respetuosa con dichos límites constitucionales, o incluso, si no existe modo alguno de asegurar que el ejercicio de este derecho los respete, puede prohibirlo. Ahora bien, para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso, tal y como acaba de señalarse, que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente (STC 36/1982, de 16 de junio) en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4).

Además, no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis: SSTC 66/1995, de 8 de abril, FJ 3; 42/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 195/2003, de 27 de octubre, FJ 7; 90/2006, de 27 de marzo, FJ 2; 163/2006, de 22 de mayo, FJ 2; 301/2006, de 23 de octubre, FJ 2). Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “que ha defendido una interpretación estricta de los límites al derecho de reunión fijados en el art. 11.2 CEDH, de manera que solamente razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones a esa libertad (STEDH caso Sidiropoulos, de 10 de julio de 1998, § 40)” (STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 6)”>>.

TERCERO.- La “ratio decidendi” de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid el 22 de octubre de 2019 se expresa, en esencia, en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto, en los siguientes términos:

<

Asimismo, podrían tratar de obstaculizar o impedir el acceso a los medios y personal necesarios, así como a la comitiva fúnebre al Cementerio de Mingorrubio e impedir el cumplimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de octubre de 2019, por el que se toma razón de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 12179/2019, de 30 de septiembre, y se adoptan medidas para la ejecución material de lo dispuesto por los Acuerdos del Consejo de Ministros de 15 de febrero de 2019 y de 15 de marzo 2019, por los que se resuelve el procedimiento y se adoptan medidas complementarias para dar cumplimiento a lo previsto en el  art. 16.3 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían los derechos y  se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la dictadura, al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 3º del mismo.

Por otra parte hay que reseñar que los colectivos a fines a los manifestantes, están especialmente activos en estos días, atendiendo a lo que está sucediendo Cataluña, significándose que el pasado sábado hubo graves enfrentamientos de orden público en la Plaza del Callao, en la que la Policía Nacional tuvo que realizar diversas detenciones. No se descarta la posibilidad de grupos antagónicos puedan ir hasta las inmediaciones del Cementerio de Mingorrubio, buscando a un enfrentamiento directo con la citada concentración.

Quinto: Por las razones expuestas, esta Delegación del Gobierno considera que existe un riesgo cierto y concreto de alteraciones del orden público con peligro para personas o bienes caso de celebrarse la concentración en los términos comunicados y que la única medida adecuada para evitar los citados riesgos es la prohibición de la concentración en la fecha y el lugar pretendido (la puerta de acceso al Cementerio de Mingorrubio).

Nada impide por otra parte que los organizadores de estas concentraciones puedan convocarlas en otro lugar o espacio público en el que no concurran las circunstancias expuestas, de forma que puedan expresar sus ideas y reivindicaciones y hacerlas llegar a sus destinatarios y a la opinión pública, quedando así garantizado el legítimo ejercicio del derecho de reunión y manifestación”.

CUARTO.- En lo atinente a las razones de orden público que han determinado la prohibición de la concentración comunicada, conviene recordar la jurisprudencia constitucional acerca del concepto de razones fundadas contenido en el artículo 21.2 de la Constitución Española tal y como se expresa, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3, en la que se declara:

“Por ello, la limitación del ejercicio del derecho de reunión requiere de una motivación específica. Así, “para que los poderes públicos puedan incidir en el derecho de reunión constitucionalmente garantizado, ya sea restringiéndolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibiéndolo incluso, es preciso, tal y como acaba de señalarse, que existan razones fundadas, lo que implica una exigencia de motivación de la resolución correspondiente … en la que se aporten las razones que han llevado a la autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho fundamental de reunión, tal y como se hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producirá una alteración del orden público proscrita en el art. 21.2 CE, o bien la desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución” (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 4). Y en este sentido “no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuación limitativa del mismo el principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión … de manera que solamente razones convincentes e imperativas pueden justificar las restricciones a esa libertad (STC 170/2008, FJ 3)” (STC 96/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, relativa al ejercicio del derecho de manifestación durante la jornada de reflexión), en aplicación del principio favor libertatis. Los actos que introduzcan medidas limitadoras han de fundamentarse, pues, en datos objetivos suficientes derivados de las circunstancias concretas de cada caso (STC 301/2006, 23 de octubre, FJ 2).”.

En el presente caso, a la luz de lo expuesto, debemos concluir que la resolución impugnada no se ajusta a esa doctrina:

Por una parte, porque la mera posibilidad de que las personas que concurran a la convocatoria y los grupos antagónicos que pudieran acudir a las inmediaciones puedan confrontar con el dispositivo de seguridad, no es suficiente, como hemos visto, a los efectos del artículo 21.2 de la Constitución Española pues, según la jurisprudencia  del Tribunal Constitucional, “no basta, pues, la mera sospecha o la posibilidad de que (la concentración) produzca esa alteración” -sentencia nº 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3-.

Por otra, porque no se aportan, siguiendo la jurisprudencia constitucional, “datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso, a partir de los que cualquier persona en una situación normal pueda llegar racionalmente a la conclusión, a través de un proceso lógico basado en criterios de experiencia, que la concentración producirá con toda certeza el referido desorden público”-sentencia nº 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3-.

Dado que, además, la concentración en el lugar previsto por los organizadores había sido comunicada a la Delegación del Gobierno con indicación expresa de que la Fundación Nacional Francisco Franco no organizaría ningún acto ni daría proclamas o discursos y efectuaría un llamamiento a los partícipes para que actuaran con civismo y no produjeran  altercados, al tiempo que se solicitaba de la  autoridad gubernativa la adopción de medidas para que la eventual presencia de otros grupos antagónicos no alterara la actitud pacífica de los convocados.

Lo mismo cabe concluir en cuanto a las razones relativas al acceso al Cementerio y a los acuerdos del Consejo de Ministros, también expresadas en términos de mera posibilidad, sin que se haya ofrecido una especial justificación, basada en razones concretas y objetivas, de en qué medida la concentración prevista, por sus condiciones de lugar, tiempo u otras, puede real y efectivamente incidir en el acceso al Cementerio de la comitiva fúnebre y de los medios materiales y personales para efectuar la inhumación, y en el cumplimiento de los acuerdos del Consejo de Ministros.

La existencia de esas meras posibilidades es insuficiente para inferir racionalmente que la celebración de la concentración en los términos comunicados generará un riesgo cierto y concreto de alteraciones del orden público, con peligro para personas y bienes.

Finalmente, la Delegación del Gobierno en Madrid ha hecho dejación de sus facultades de modificación de fecha, lugar o duración que a la autoridad gubernativa confiere el artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, desplazando sobre la recurrente la carga de efectuar y comunicar una nueva convocatoria en otro lugar o espacio público, lo que abunda en la vulneración por la resolución impugnada del derecho de reunión.

Procede, por ello, la estimación del presente recurso jurisdiccional y la anulación de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 22 de octubre de 2019.

QUINTO.-  No ha lugar a imponer las costas dada las dudas inherentes a la ponderación de las circunstancias del caso en un Procedimiento Especial para la Protección del Derecho Fundamental de Reunión (artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13  de julio, reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS:

QUE ESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1089/2019, SEGUIDO POR LOS TRÁMITES DEL PROCESO ESPECIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 122 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN, DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE REUNIÓN, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ NIETO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA FUNDACIÓN NACIONAL FRANCISCO FRANCO, CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA POR LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID EN FECHA 22 DE OCTUBRE DE 2019, RESOLUCION QUE ANULAMOS POR VULNERAR EL DERECHO DE REUNIÓN DEL ART 21 CE. SIN COSTAS.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso alguno conforme a lo dispuesto en el art. 122.2 de la LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.