Exhumación de Francisco Franco: Estado jurídico de la cuestión

 

 

LFU

 

Lo primero que debe destacarse es que, hoy por hoy, los acuerdos del Consejo de Ministros de 15 de febrero y 15 de marzo que disponen la fecha de exhumación y reinhumación de los restos del Generalísimo Franco, se encuentran suspendidos de facto como consecuencia de la solicitud de medidas cautelares presentada por los diferentes recurrentes y hasta tanto el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la suspensión cautelar de ambos acuerdos. 

Debemos recordar el auto de fecha 17 de diciembre de 2018 de la Sala de lo contencioso-administrativo del TS: “La exhumación, en cuestión, solamente podrá producirse en virtud del acuerdo que en su momento pueda adoptar motivadamente el Consejo de Ministros y ese acuerdo, susceptible desde luego de ser objeto de recurso ante esta Sala, no podrá ser ejecutado sin que previamente los recurrentes hayan podido recurrirlo y recabar la tutela judicial efectiva, incluida la cautelar, y esta Sala se haya pronunciado al respecto (STEDH 20 de septiembre de 2018 – demandas 30491/17 y 31083/17 – Solska y Rybycka contra Polonia y Disposición Adicional 6ª bis Ley 52/2007, de 26 de diciembre).”

            Por lo que se refiere a los argumentos jurídicos del recurso interpuesto por la familia Martínez-Bordiú Franco, debe diferenciarse entre los argumentos que determinan la inconstitucionalidad de los acuerdos y del propio RDL y los motivos que se refieren a infracciones de legalidad ordinaria. 

Al formalizar la demanda, se solicitará a la Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre el Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, por el que se modifica la LMH en base a las siguientes vulneraciones de la Constitución Española:

 

· Vulneración del Artículo 86 CE,  que recoge los requisitos constitucionalmente exigidos para que el Gobierno esté habilitado para dictar  un Decreto-Ley, al no concurrir en este caso el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad y afectar la disposición dictada a derechos fundamentales recogidos en el Título I de la Constitución Española. Y es que En modo alguno se puede entender que concurra en el presente caso una extraordinaria y urgente necesidad en cuanto a la exhumación, al no tratarse de una situación que haya surgido ex novo y que requiera una regulación legal inmediata, sino más bien de todo lo contrario, esto es, estamos ante una situación perfectamente estable y consentida de forma pacífica durante décadas (más de 43 años), y que no está afectada por ninguna circunstancia que exija una inmediata y urgente actuación por parte de los poderes públicos. 

· Vulneración del Artículo 14 CE, por tratarse de una ley de caso único. El Acuerdo de incoación del procedimiento  no viene a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 16.3 de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, que disponía que “en el Valle de los Caídos solo podrán yacer los restos mortales de personas fallecidas a consecuencia de la Guerra Civil española….”, sino que va dirigido únicamente contra los restos mortales del Generalísimo Franco. Es decir, no se trata de exhumar a todos aquellos inhumados en el Valle de los Caídos que no fallecieron a consecuencia de la Guerra Civil, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley de Memoria Histórica, sino únicamente a D. Francisco Franco Bahamonde con lo que queda al descubierto el ardid del gobierno para dictar una disposición legal de pretendido carácter general para enmascarar lo que en realidad no era sino una disposición legal de caso único relativa a los restos mortales del Generalísimo.

· Vulneración del Artículo 16.1 CE por vulnerar el derecho fundamental a la libertad religiosa. Tanto la exhumación que se acuerda como la pretensión del Gobierno de  condicionar  el derecho de los nietos del Caudillo a dar digna sepultura a su abuelo, en el supuesto de que procediese la exhumación de sus restos, en el lugar de su elección, constituyen una grave violación del derecho constitucional a recibir digna sepultura (artículo 2.1.b de la Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio de Libertad Religiosa) y por ende del derecho fundamental a la libertad religiosa consagrado en el artículo 16 de la Carta Magna.

· Vulneración del Artículo 18 CE, por vulneración del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. La Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2016, de 1 de febrero incardina el derecho de disposición de los familiares sobre los restos de sus difuntos en el ámbito del derecho a la intimidad personal y familiar consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” y en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos: «Derecho al respeto a la vida privada y familiar 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.» Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos  han resuelto asuntos similares en un sentido favorable al reconocimiento del derecho a disponer de los restos humanos para su enterramiento como contenido del derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).

 

Por lo que se refiere a las infracciones de la legalidad ordinaria, para no hacer excesivamente largo este escrito, merece destacarse las más significativas. 
La manifiesta falta de competencia del Gobierno de la nación para acordar una exhumación en la Basílica de la Santa Cruz del Valle de los Caídos.
La propia Ley 52/2007 de 26 de diciembre en su artículo 16.1 dispone: «El Valle de los Caídos se regirá estrictamente por las normas aplicables con carácter general a los lugares de culto y a los cementerios públicos».  Existiendo un reconocimiento expreso a la naturaleza de lugar de culto y una remisión expresa a las normas que los rigen, resulta evidente que es de aplicación el artículo 1.5 del Acuerdo España-Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, de 3 de enero de 1979, que garantiza su inviolabilidad  de dichos lugares en los siguientes términos: “los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes”.

Siendo la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos un monasterio exento o autónomo bajo el régimen y el cuidado del Superior propio y no de otra autoridad eclesiástica superior, de acuerdo con la legislación canónica vigente, la única autoridad que tiene potestad canónica y consiguiente potestad reconocida por el Acuerdo concordatario de 1979 y el Derecho español para autorizar la exhumación  de cadáveres es el Superior mayor de la Abadía, actualmente el Prior administrador.

En reconocimiento de dicha competencia, la Ministra de Justicia se dirigió por carta al Prior Administrador de la Abadía de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, al objeto de solicitar dicha autorización, la cual le fue denegada mediante carta de 26 de diciembre de 2018.

En definitiva, (a) una vez que resulta incontrovertido –por el expreso reconocimiento del Gobierno- el carácter inviolable de la Basílica de la Santa Cruz del Valle de los Caídos, en cuyo interior se encuentra ubicada la sepultura que contiene el cadáver embalsamado de D. Francisco Franco, (b) y considerando que no se ha concedido la autorización de la autoridad eclesiástica correspondiente, en este caso, el Prior Administrador del Valle de los Caídos, quien ha manifestado que no autoriza ninguna exhumación en contra de la voluntad de la familia del difunto, resulta evidente que el Gobierno carece de competencia  para adoptar el acuerdo de exhumación, que afecta a un espacio físico legalmente calificado como inviolable por tratarse de un lugar de culto y no puede proceder a la exhumación de cadáver alguno en el mismo. Por ello, una vez reconocida por el Gobierno el carácter preceptivo de la citada autorización y habiéndole sido denegada en términos que no dejan lugar a dudas, el acuerdo de exhumación es radicalmente nulo, al no contar con la autorización eclesiástica, por contravenir frontalmente los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por otro lado, el Proyecto de exhumación, realizado por Patrimonio Nacional en el plazo de un solo día,  adolece de gravísimos incumplimientos de la legalidad urbanística:

 

a. Las obras a realizar para posibilitar la exhumación se consideran como obra menor cuando no tiene tal consideración según las Normas Subsidiarias aplicables y además implican actuaciones de carácter estructural.

b. Las obras se configuran como “obras de recuperación”, cuando la ficha del Catálogo de Bienes protegidos correspondiente al inmueble únicamente autoriza las obras de “rehabilitación y mantenimiento”, siendo necesario para cualquier obra de otra naturaleza la tramitación de un Plan especial;

c. Aunque admitiésemos la calificación de obras de recuperación, el Proyecto no incorpora tampoco la documentación necesaria para tal tipo de obras y evidencia un absoluto desconocimiento de la situación del inmueble previa a 1975. 

d. No se han incluido actuaciones técnicas necesarias, entre otras el estudio de Seguridad y Salud o el estudio de Tratamiento y Eliminación de residuos y se han omitido de la relación valorada de las mismas determinadas partidas.

e. El proyecto carece del preceptivo visado colegial.

 

De hecho es preciso señalar que estas deficiencias ya han sido consideradas como suficientes para que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Madrid, en su Auto de 25 de febrero de 2019, haya adoptado la medida cautelarísima de suspensión del informe preceptivo del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, de fecha 26 de noviembre de 2018, por el que se declaran admisibles las actuaciones urbanísticas necesarias para llevar a cabo la exhumación. 

Finalmente, el Proyecto de exhumación vulnera frontalmente la normativa vigente en materia de sanidad mortuoria por haber obviado la condición de cadáver embalsamado de los restos mortales del Generalísimo Franco, que implica la necesidad de autorización para cualquier exhumación o traslado, que debe ser solicitada por los familiares del difunto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26.4 del Decreto 124/1997 de 9 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de Sanidad Mortuoria de la Comunidad de Madrid, que regula el régimen de inhumaciones y exhumaciones.   El hecho de que se trata de un cadáver embalsamado resulta del propio Acta de Embalsamamiento que fue adjuntada (como documento número 2) al escrito de alegaciones formulado por mis representados y obrante en el expediente administrativo al que nuevamente nos remitimos.

Idénticas violaciones de los  derechos fundamentales citados (igualdad, libertad religiosa e intimidad personal y familiar) constituye que el Gobierno trate de obstaculizar de cualquier modo el ejercicio por los nietos del Caudillo del legítimo derecho a inhumar a su abuelo (en caso de que se produjera la exhumación) en el lugar indicado en el escrito de primeras alegaciones, esto es, en el sepulcro que tienen en la Cripta de la Catedral de la Almudena. Resulta evidente que, al margen de las justificaciones gratuitas e infundadas que pueda argüir, es público y notorio que la motivación del Gobierno para tratar de impedir una eventual reinhumación de los restos del generalísimo Franco en la citada Cripta es pura y estrictamente ideológica, pues, como han repetido diversos miembros del Gobierno, lo que se quiere evitar es que la figura de Franco pueda recibir cualquier clase de homenaje en el centro de la capital de España, algo que, dicho sea de paso, únicamente está prohibido en el recinto del Valle de los Caídos por virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Memoria Histórica, por razón de su condición de lugar de culto, sin que pueda prohibirse en cualquier otro lugar sin vulnerar los derechos constitucionales a la libre expresión, reunión y manifestación.

Adicionalmente, la negativa a permitir la reinhumación en la Almudena del cadáver del Caudillo supone una vulneración del derecho canónico (Canon 1189.2) que dispone que “todos pueden elegir el cementerio en el que han de ser sepultados”. A mayor abundamiento precisamente dado en carácter de lugar de culto,  la propia legislación canónica garantiza que no se pueden producir en ella actos de naturaleza política al encontrarse expresamente prohibidos cualquier acto que no “favorece el ejercicio y el fomento del culto, de la piedad y de la religión” (Canon 1210).

Cierto es que, como señala el propio Acuerdo del Consejo de Ministros,  los derechos fundamentales no tienen un contenido absoluto, pero en este caso los motivos alegados de seguridad ciudadana con sustento en los posibles actos de naturaleza política que pudieran alterar dicha seguridad no tienen sustento ni justificación objetiva  alguna, no resisten el menor análisis desde el punto de vista objetivo por lo que el derecho de los familiares a su libertad personal y familiar y su libertad religiosa no puede ser vulnerado sobre la base de los argumentos contenidos en el Informe de la Delegación de Gobierno en el que el Acuerdo se fundamenta para afirmar la existencia de tales riesgos.

            Así, el Informe de la Delegación de Gobierno en el que se basa el Acuerdo adolece de tales defectos en su planteamiento y desarrollo que impiden tomarlo en consideración, toda vez que los riesgos que en materia de seguridad se apuntan en dicho informe en realidad se verían considerablemente reducidos respecto a los derivados de la ubicación actual de la sepultura:

 

(i) por ser la zona en la que se ubica dicha Cripta mucho más segura por la mayor presencia de las Fuerzas de seguridad del Estado, medidas de control antiterrorista y restricciones;

(ii) por no ser objetivo del terrorismo islámico, única amenaza terrorista considerada en la actualidad.

(iii) por no ser relevante la afluencia prevista de visitantes  respecto de otros eventos que se celebran en la capital, y

(iv) por considerarse despreciable el riesgo de disturbios de orden público de carácter ideológico.

 

            Estos y otros argumentos son sobre los que deberá pronunciarse en su día el Tribunal Supremo, ante el que penden a fecha de hoy cuatro recursos contenciosos interpuestos por la familia del Caudillo, la Comunidad Benedictina, la Fundación Francisco Franco y la Asociación de Defensa del Valle de los Caídos. La cuestión es ciertamente compleja desde el punto de vista jurídico, pero hay que confiar en la independencia del poder judicial de forma tal que al final resplandezca la justicia y dejen a los muertos en paz, de una vez y para siempre.